Normas Laborales Aplicables a Extranjeros

Normas Laborales Aplicables a Extranjeros

Los extranjeros en Chile, en lo relativo al derecho del trabajo, se rigen por las mismas normas jurídicas que los trabajadores chilenos. Vale decir, los extranjeros en territorio nacional no cuentan con un estatuto legal especial en cuanto a sus relaciones laborales.

Normativa laboral aplicable a extranjeros en Chile.


Los extranjeros en Chile se rigen en lo concerniente al aspecto laboral por las mismas normas que los nacionales, es decir, por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. La principal de las normas, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 16, inciso 3° consagra el principio de no-discriminación en materia laboral, pieza clave del orden jurídico laboral en esta materia, ya que por su rango constitucional, todas las normas restantes del sistema jurídico deben ajustarse a ella.

Dicha disposición constitucional asegura a todas las personas:

"La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

De lo dispuesto en esta norma constitucional queda claro que en Chile se encuentra prohibida la discriminación en materia laboral en términos amplios, por lo que puede afirmarse que entre nacionales y extranjeros existe igualdad ante la ley en lo que es la aplicación de la normativa laboral vigente. Sin perjuicio de lo anterior, la propia Constitución se encarga de señalar:

"Sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena (...) para determinados casos", es decir, en determinados casos el empleador podrá exigir la nacionalidad chilena. Por ejemplo, para poder dar cumplimiento a la norma del artículo 19 del Código del Trabajo, que dispone lo siguiente:

"Art. 19: El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores".

Por su parte, a nivel simplemente legal, la norma constitucional antes transcrita debe ser complementada con los incisos 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 2° del Código del Trabajo, el cual dispone:

"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior, y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero".

Continúa el inciso 7° de la misma disposición señalando:

"...Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren".

De lo dispuesto en este artículo se desprende que los "actos de discriminación" que se estiman contrarios a los principios de las leyes laborales, son aquellos que tengan "por objeto" anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo. Es por lo anterior que puede afirmarse que el artículo 19 del Código del Trabajo no establece una discriminación, ya que su objeto no es anular la igualdad de oportunidades o de trato sino que es una norma de protección a los trabajadores nacionales.

Principio de la territorialidad y no discriminación.


El principio de territorialidad, consagrado en el artículo 14 del Código Civil, hace aplicable la ley chilena a todos los habitantes de la República, sin exclusión, sean éstos chilenos o extranjeros. En consecuencia, puede afirmarse que como efecto del principio de territorialidad de la ley chilena existe también igualdad ante la ley, al menos en su aplicación, entre chilenos y extranjeros. Si a ello se suma la ya mencionada no discriminación reconocida constitucionalmente, y específicamente prohibida en el ámbito laboral, cabe concluir que efectivamente en Chile, los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales en lo que se refiere a libertad de trabajo e igualdad de trato.

Aspectos normativos de la no discriminación en la contratación de extranjeros.


Coma ya lo hemos señalado anteriormente, la no discriminación es un principio primordial que rige lo que dice relación con la contratación de extranjeros, todo ello se ve plasmado en el Código del Trabajo esencialmente en dos normas:

Artículo 19: "El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores".

Artículo 20: "Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

  • Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.
  • Se excluirá al personal técnico especialista (...'que no pueda ser reemplazado por personal nacional'...; esta frase fue eliminada por la Ley N° 20.448 publicada en el Diario Oficial el 13 de agosto del 2010).
  • Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
  • Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".

El artículo 19 establece una medida de protección a favor de los trabajadores nacionales, exigiendo que un determinado porcentaje (85%) del total de trabajadores que presten servicios a un mismo empleador, sean de nacionalidad chilena.

Esta exigencia no rige tratándose de empleadores que ocupen 25 o menos trabajadores. Además, se contemplan en el artículo 20, reglas que deben aplicarse para computar el porcentaje de chilenos y extranjeros en las empresas.

La jurisprudencia administrativa ha señalado que: "No existe un impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un individuo, sino que solamente existe una proporción, dentro del personal total de una empresa que debe ser servida por trabajadores del país".

El inciso primero del citado artículo 19 es del todo razonable pues es una medida protectora de carácter nacionalista, ya que al menos se exige que el 85% del personal sea chileno, con lo cual se protege el empleo de los nacionales. Es preciso destacar que dicha medida tiene relevancia en un mundo cada vez más globalizado, y en un país como el nuestro, en que debido a su estabilidad económica (bajo riesgo-país) son crecientes las inversiones extranjeras, y consecuentemente la migración del factor trabajo tras el factor capital.

Distintos tipos de visas y derechos que otorgan.


Consideramos de gran importancia tener un conocimiento básico de las principales normas administrativas que regulan las categorías migratorias y que igualmente debe tener presente un empleador al momento de contratar personal. Por ello, a continuación nos referiremos a las categorías migratorias existentes en Chile, y a los requisitos para la obtención de los distintos tipos de visa y derechos que otorgan.

Para que un extranjero pueda laborar en Chile deberá acreditar previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello.

La legislación aplicable a la contratación laboral de los extranjeros que prestan servicios personales en nuestro territorio, se encuentra en el D.L. N° 1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile y en el D.S. N° 597, del Ministerio de Interior, de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería (RE).

Según lo señalado, los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre que obtengan un permiso otorgado por la autoridad que los autorice a ingresar, permanecer y prestar servicios personales en el territorio nacional.

Categorías migratorias.


En relación a las visas, existen 3 tipos de categorías en que un extranjero puede permanecer en Territorio Nacional:

Como turista


Ésta no representa una categoría migratoria, sino que más bien, responde a una calidad que permite circular por el país con motivaciones turísticas u otras temporales y no remuneradas. Este permiso es otorgado hasta por 90 días y es prorrogable sólo en una oportunidad. La condición de turista puede cambiar a la de residente al presentar una solicitud de residencia en el país. Los interesados pueden solicitar el cambio, si se encuentran comprendidos en alguno de los siguientes casos:

  • El cónyuge de chileno y los padres e hijos de él;
  • El cónyuge y los hijos del extranjero que resida en el país con alguna visación o con permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 21 años que resida en el país en alguna de las condiciones anteriores;
  • Los ascendientes de chilenos;
  • Los hijos extranjeros de chilenos por nacionalización;
  • Los profesionales y técnicos que prueben su calidad mediante títulos legalizados y acrediten su contratación o que ejercerán efectivamente en Chile como tales;
  • Los profesores que sean contratados por organismos educacionales del Estado o reconocidos por él, siempre que acrediten su calidad de tales mediante títulos legalizados;
  • Los que sean designados o contratados para el desempeño de cargos para los cuales ordinariamente se conceden visaciones de residentes oficiales;
  • Los que invoquen la calidad de refugiados o asilados políticos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento de Extranjería;
  • El cónyuge y los hijos de extranjeros señalados en los cuatro números anteriores. El beneficio podrá impetrarse de consuno o separadamente, y
  • Los que por concepto del Ministerio del Interior sean acreedores de este beneficio, caso en el cual se concederá mediante resolución fundada.

Permiso especial de trabajo para turistas.

En casos calificados, los extranjeros podrán trabajar por un plazo no mayor a 30 días prorrogables por iguales períodos hasta el término de su visa de turista. En este caso se requiere autorización del Ministerio del Interior.

Como residente temporal.


Residencia temporal. Se divide en las siguientes categorías:

De estudiante: es un permiso de residencia para un extranjero que sólo lo habilita para estudiar en establecimientos de enseñanza debidamente reconocidos por el Estado. La duración de esta visa es de hasta 1 año y si está becado, hasta la duración de la beca y en todos los casos prorrogable hasta el término de los estudios. Terminados los estudios el extranjero podrá optar por la permanencia definitiva.

Visa sujeta a contrato: que autoriza al ciudadano extranjero para desarrollar actividades remuneradas, únicamente con el empleador con el cual ha suscrito un contrato de trabajo. Este empleador debe estar domiciliado en Chile. Esta visa puede tener una vigencia de hasta 2 años y puede ser prorrogada por períodos iguales (artículos 35 a 44 del RE).

Visa de residente oficial: aquella que se otorga a los extranjeros que viajan a Chile en misiones oficiales de sus Gobiernos, los que entran al país con pasaporte oficial o diplomático y solicitan este tipo de permisos al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Visa de refugiado o asilado político: que se otorga a los ciudadanos extranjeros que, en resguardo de su seguridad y considerando las circunstancias predominantes en su país de residencia, se ven forzados a recurrir ante alguna misión diplomática chilena solicitando asilo. También es otorgado este tipo de permiso a los ciudadanos extranjeros que entran a Chile por las mismas circunstancias antes enunciadas y solicitan el permiso ante el Ministerio del Interior.

Visa de residencia para tripulantes: es aquel permiso que se otorga a los extranjeros tripulantes de naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o ferroviario pertenecientes a empresas que se dedican al transporte internacional de pasajeros y carga.

Visa temporaria: es residente temporario aquel extranjero que tenga el propósito de radicarse temporalmente en el país, siempre que tenga en él vínculos familiares, intereses, o que su avecindamiento se estime útil o ventajoso. El residente temporario tiene derecho a trabajar por ser titular de la visación. Puede desarrollar cualquier clase de actividad lícita.

Para estos efectos, se entiende por grupo familiar al cónyuge, padres o hijos de ambos, o de uno de ellos. Los componentes del grupo familiar son considerados como dependientes del titular, y por lo tanto, no podrán desarrollar labores remuneradas a menos que sean titulares personales de este tipo de visación.

Se considerará útil y ventajoso el avecindamiento de:

  • Empresarios, inversionistas, comerciantes, rentistas, y en general, personas de negocios que viajen al territorio nacional por períodos superiores a 90 días con motivo de sus actividades e intereses en el país.
  • Científicos, investigadores, académicos, conferencistas, profesores, profesionales, técnicos expertos, cuya admisión sea requerida por personas jurídicas nacionales o patrocinada por Organismos Internacionales reconocidos por el Gobierno de la República, o que viajen por más de 90 días, en conformidad a lo dispuesto en contratos suscritos entre entidades o empresas nacionales y extranjeras, convenios de asistencia, cooperación técnica, de transferencia de tecnología y recursos humanos calificados.
  • Periodistas o profesionales de medios de comunicación social que viajen a Chile con motivo de sus actividades.
  • Religiosos pertenecientes a iglesias, órdenes o congregaciones reconocidas en el país, que vengan a desarrollar actividades religiosas, docentes o asistenciales.
  • Personas que prueben venir a someterse a tratamientos médicos en establecimientos especializados, y
  • Otros que sean debidamente calificados por los Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, según proceda.

Acuerdo sobre residencia de los estados partes del Mercosur, Bolivia y Chile, nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay.

Este permiso de residencia se fundamenta en el principio de reciprocidad internacional Oficio Circular N° 264.645, del 4.12.09, del Subsecretario del Interior, que estipula que se otorgará visación de residente temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar, siempre y cuando no posean antecedentes penales y/o delictivos.

Por unión civil:es el permiso de residencia que habilita a su titular a residir en el país y a realizar cualquier actividad lícita, sin limitaciones especiales.

Visa para niños, niñas y adolescentes: está destinada a menores de edad, con independencia de la actividad que realicen. La visa para niños, niñas y adolescentes no es un beneficio extensible al grupo familiar. Si alguno de sus miembros se encuentra en situación migratoria irregular, debe realizar los trámites necesarios para solicitar y obtener el permiso de residencia que corresponda.

Plazo de residencia temporal.


El titular de esta visa puede desarrollar cualquier clase de actividad lícita. La visa tiene un período máximo de 1 año prorrogable por igual tiempo (artículos 49 a 52 del RE).

Al término de este período el interesado puede:

  • Al completar el año, solicitar la permanencia definitiva.
  • Al completar dos años, que es plazo máximo de vigencia de la visa una vez prorrogada, estará, si quiere permanecer en el país, obligado a solicitar su permanencia definitiva, o en caso contrario, deberá abandonar el país.

Ante ausencias temporales del país, ya sea en el curso del primer año o del segundo año, y faltándole, por ende, tiempo para cumplir con el período exigido para solicitar residencia definitiva, podrá el interesado pedir la prórroga de la visación para completar ese tiempo.

Como residente con permanencia definitiva.


El titular de esta visa pretende radicarse en forma indefinida en el país y puede por lo tanto desarrollar cualquier actividad, incluida la de trabajar, siendo tratado con los mismos derechos y beneficios que un nacional. Mediante esta visación el extranjero puede ejercer, como ya lo mencionamos, cualquier actividad lícita, salvo aquella para cuyo ejercicio se precise tener la nacionalidad chilena.

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