Los trabajadores extranjeros, al igual que los chilenos, están sujetos a la normas previsionales y a la obligación de cotización; salvo ciertos casos expresamente ordenados. En tal sentido se pronuncia la legislación laboral, además de los entes estatales a través de normativa y jurisprudencia administrativa.
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Acerca de las cotizaciones de trabajadores extranjeros
Como ya lo señaláramos en anteriores publicaciones, tanto chilenos como extranjeros que realicen labores en virtud de un contrato de trabajo en Chile, quedan regidos por las normas laborales y previsionales vigentes en el país, sin discriminación alguna.
Sin perjuicio de lo anterior, en 1982 se dictó una norma de carácter especial y de aplicación excepcional, me refiero a la Ley N° 18.156, que establece la exención de efectuar cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten, bajo las condiciones que ella indica. Luego, y complementando las disposiciones de la Ley N° 18.156, la Superintendencia de AFP dictó la Circular N° 553 y sus modificaciones contenidas en las Circulares N°s. 1.159 y 1.295, que establecen instrucciones para la aplicación de esta ley, y que son de cumplimiento obligatorio para las Administradoras de Fondos de Pensiones.
Ahora bien, para comprender el objeto que tuvo el legislador al dictar esta ley y el sentido de la misma, se debe tener presente que la legislación chilena se preocupa de que los trabajadores que realicen labores dentro de su territorio, tengan una cobertura básica de seguridad social, sin embargo, acepta también que un trabajador pueda estar cubierto en su país, estimándose innecesario una doble cobertura para los mismos riesgos.
En síntesis, respecto de las cotizaciones de trabajadores extranjeros, la regla general es que los extranjeros deben cotizar en el régimen de seguridad social chileno, como lo haría cualquier chileno. Sin embargo existe una excepción, como ya lo indicamos anteriormente, ya que en determinadas condiciones, ciertos extranjeros quedan eximidos de efectuar cotizaciones previsionales en Chile esto es, quedan eximidos de enterar fondos para:
- El régimen de pensiones de las AFP.
- El sistema de salud previsional, sea este privado (Isapre) o público (Fonasa).
Exención de la obligación de cotizar
El artículo 1° de la Ley N° 18.156, de 25.08.82, señala que las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero, respecto de dicho personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, de la obligación de efectuar imposiciones en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
Que la empresa celebre contratos con personal "técnico extranjero"
A este respecto, debemos distinguir ciertas cualidades que debe cumplir el trabajador extranjero. Tales son:
Calidad de trabajador. Primeramente, se debe tener claro que esta franquicia se aplica a quienes hayan celebrado un contrato de trabajo, es decir, a quienes detentan la calidad de trabajadores dependientes y se rigen por las normas laborales aplicables al sector privado, esto es, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. No es aplicable esta franquicia previsional a los independientes.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que:
Este beneficio se limita a trabajadores de empresas públicas y privadas, no siendo aplicable a los funcionarios públicos nombrados "a contrata" (Ord. N° J/1.549 de septiembre de 1996).
Respecto del personal contratado por las Municipalidades mediante un decreto de nombramiento, sometidos a estatutos especiales, y no a las normas generales sobre contratación establecidas en el Código del Trabajo, la Ley N° 18.156 no recibe aplicación, puesto que se ha concluido que los "contratos de trabajo" a que se refiere la ley no pueden ser asimilados a un decreto de nombramiento.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la Superintendencia de AFP también se pronunció acerca de la procedencia de aplicar las normas de la Ley N° 18.156, a los médicos extranjeros que prestan servicios en las Corporaciones Municipales y cuyos contratos de trabajo se celebraron bajo las normas de la Ley N° 19.378 sobre "Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal". En efecto, se concluyó que la Ley N° 18.156 es aplicable a los profesionales extranjeros que se desempeñan en las corporaciones municipales de derecho privado sin fines de lucro, que administran y operan la atención primaria de salud municipal, toda vez que estos profesionales no tienen la calidad de funcionarios públicos, puesto que no obstante regirse por la Ley N° 19.378, se desempeñan en corporaciones municipales de derecho privado constituidas al amparo del artículo 12 del D.F.L. N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, prestando sus servicios mediante la celebración de un contrato de trabajo (Ord. N° J/1.417, de fecha 20 de enero de 2005).
Técnico o profesional extranjero
Se entiende por técnicos a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y, en su caso, traducidos oficialmente por éste (N° 1, letra a), de la Circular N° 553, de la Superintendencia de AFP, de 28.10.88).
Para los mismos efectos, debe considerarse como "extranjero" aquel que no detenta la calidad de chileno conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Constitución Política de la República, condición que podrá establecerse con el respectivo pasaporte o cédula de identidad extranjera:
"Artículo 10.- Son chilenos:
1° Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.
2° Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3° o 4°;
3° Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y
4° Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley".
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.
No se aplicaría esta excepción por no reunir el requisito de ser extranjeros a:
- Los trabajadores chilenos, que con posterioridad a la prestación de los servicios, se han nacionalizado en país extranjero.
- Los técnicos chilenos nacionalizados en país extranjero.
- Los chilenos con doble nacionalidad.
Necesidad de afiliación del trabajador
Como segundo punto, es necesario que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.
La afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile debe acreditarse mediante el certificado de la institución extranjera de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte. Es decir, el trabajador debe encontrarse íntegramente protegido en el evento de producirse cualesquiera de estos siniestros, esté o no cotizando en dicho sistema.
Pago de las cotizaciones de la Ley N° 16.744. La mencionada exención de las cotizaciones previsionales NO comprende los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstas en la Ley N° 16.744, de 1.02.1968. En consecuencia, serán de cargo del empleador el entero y pago de la cotización básica general y de la adicional diferenciada que corresponda, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° de la citada Ley N° 18.156.
Pago de las cotizaciones de la Ley N° 19.728. Los trabajadores extranjeros se encuentran obligados a efectuar cotizaciones por concepto de seguro de cesantía, independientemente de que respecto de ellos, opere o no, la exención de efectuar cotizaciones previsionales por concepto de enfermedad, vejez, invalidez y muerte, establecida en la Ley N° 18.156 (Dictamen N° 1.537/017, de 28.03.2012 de la Dirección del Trabajo).
Manifestación de voluntad del trabajador
En tercer lugar, se debe especificar que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida. El contrato individual de trabajo que celebre el técnico extranjero debe contener, como se indicó anteriormente, además de las estipulaciones obligatorias a que se refiere el artículo 10 del Código del Trabajo, una que exprese inequívocamente la voluntad de dicho trabajador de mantener su afiliación al régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.
Dicha manifestación de voluntad puede expresarse al momento de suscribir el respectivo contrato o con posterioridad, mediante una modificación del mismo, pero sólo mientras la relación laboral se encuentre vigente, pues no es posible admitir la modificación de un contrato que ha dejado de surtir efectos (Oficio Ord. N° J/13, de 8.01.2002).
Extranjeros pensionados
A estos profesionales o técnicos extranjeros que hayan obtenido pensión en algún régimen de seguridad social existente fuera de Chile, no se les exige la declaración en el contrato de trabajo de mantener la afiliación en el sistema extranjero (N° 1, letra c), Circ. N° 553). La condición indicada en el párrafo anterior se entiende cumplida respecto de los trabajadores que detenten la calidad de pensionados de algún régimen de previsión o de seguridad social extranjero, situación que debe acreditarse con la certificación que otorgue la entidad extranjera de previsión y seguridad social correspondiente (N° 1, letra b), Circ. N° 553).
Comunicación a la A.F.P. correspondiente
Cuando se cumplan los requisitos del referido artículo 1° de la Ley N° 18.156, la empresa, para eximirse de la obligación de cotizar, deberá poner este hecho en conocimiento de la Administradora mediante comunicación escrita que será archivada en la carpeta individual del afiliado y sólo a contar de la fecha de esa comunicación regirá la exención (N° 1.1, Circ. N° 553).
Documentación que justifica la exención
El empleador debe estar en condiciones de acreditar en cualquier momento ante las autoridades administrativas o ante la AFP correspondiente, la situación excepcional que le exime de efectuar cotizaciones, mediante los documentos señalados anteriormente (N° 1.2, Circ. N° 553).
Devolución de fondos previsionales a técnicos extranjeros
El artículo 7° de la citada ley señala que los trabajadores extranjeros que registraren cotizaciones en una AFP, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que cumplan los requisitos del referido artículo 1° de dicha Ley N° 18.156, no siendo para ello necesario finiquitar su contrato de trabajo y/o abandonar el país según lo ha dispuesto la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Concurriendo los requisitos mencionados anteriormente, la AFP puede autorizar la devolución de fondos de la Cuenta de Capitalización Individual, es decir, se devuelve el monto acumulado por:
- Cotizaciones Obligatorias.
- Cotizaciones voluntarias.
- Depósitos Convenidos.
- Rentabilidad de todos.
En efecto la ley se refiere a "Fondos Previsionales" entre los cuales se encuentran todos los conceptos antes mencionados, con excepción de la cotización adicional, ya que esta se consume mes a mes, por los cobros de comisiones que efectúa la AFP y además, en razón de que el trabajador mientras está cotizando está cubierto por un seguro de invalidez y sobrevivencia, que la respectiva Administradora contrata con una compañía de seguros con cargo a parte de la referida cotización adicional, a fin de que esta financie las pensiones que se originan con ocasión del acaecimiento de alguno de estos siniestros efectuando un aporte adicional.
Distinto es el caso de la Cuenta de Ahorro Voluntario, respecto de la cual cualquier cotizante tiene la posibilidad de retirar sus fondos cuando lo estime conveniente, sin que sea necesario invocar disposición legal alguna. De más está referirse a la cotización de salud, la que tampoco puede ser devuelta al afiliado, por cuanto financió un sistema de salud mientras éste desarrolló sus labores.
La devolución NO puede incluir el "Bono de Reconocimiento". En efecto las devoluciones están constituidas única y exclusivamente por las cotizaciones enteradas en una AFP y su rentabilidad, sin embargo dicha devolución no puede alcanzar a los dineros representativos de Bono de Reconocimiento que pudiera haber sido calculado y emitido, y que por efectos de su liquidación hubiera ingresado en la respectiva cuenta de capitalización individual del afiliado. El bono de reconocimiento no puede ser considerado como imposición propiamente tal, sino que como su nombre lo indica, representa el valor estimativo del capital necesario para pagar la pensión que teóricamente el afiliado tenía devengada en el antiguo sistema Previsional al momento de incorporarse a una AFP, y el único destino que puede dársele a los montos que este bono involucra, es sumarlos a los fondos previsionales que el afiliado logre acumular en su vida activa. Por lo tanto corresponderá devolver al Instituto de Normalización Previsional el Bono que pudiera habérsele emitido a un técnico extranjero que solicite y obtenga la devolución de sus cotizaciones.
El retiro de los fondos NO produce la desafiliación del técnico al sistema y se mantiene vigente la cuenta individual, aunque con saldo cero.
Tramitación de la devolución
Los afiliados que cumplan los indicados requisitos, deben suscribir en la Administradora correspondiente un formulario denominado "Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales Ley N° 18.156". La solicitud debe presentarla el afiliado o un tercero, caso este último en el que se debe acompañar el correspondiente poder especial, con expresa autorización para retirar los fondos previsionales, otorgado ante Notario Público. A dicha solicitud deben agregarse todos los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. La documentación es analizada por la Fiscalía de la Administradora, la cual tiene el plazo de 5 días hábiles para emitir un pronunciamiento. Si la solicitud es aprobada, dentro de los 3 días siguientes, la Administradora debe poner a disposición del afiliado los fondos existentes en su cuenta personal (N° 2, Circ. N° 553).
Países con convenios y acuerdos en materias de seguridad social suscritos con Chile
La suscripción de estos acuerdos tiene como fin que los ciudadanos de los Estados Partes puedan beneficiarse de los períodos de seguro cotizados en ambos países o reconocidos por éstos, manteniendo así la continuidad en su historia previsional, lo que les permitirá en definitiva gozar de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia en uno o ambos Estados, siempre que cumplan los requisitos internos de los respectivos regímenes previsionales (extranjería.gov.cl).
Régimen tributario aplicable a la devolución de fondos
El Servicio de Impuestos Internos ha normado la tributación a que quedan afectos los retiros que se efectúan de la Cuenta de Capitalización Individual, producto de la devolución de fondos autorizada en conformidad a la Ley N° 18.156.
En efecto, mediante Oficios Ord. N°s. 2.758, de fecha 24 de julio de 2002 y 104, de fecha 10 de enero de 2003, estableció que los retiros de recursos originados en cotizaciones obligatorias y depósitos convenidos efectuados por técnicos extranjeros que cumplan con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 18.156, incluidos los incrementos por concepto de rentabilidad ganada, estarán afectos a la tributación del artículo 42 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Para tal efecto la devolución se considerará como una remuneración normal percibida por el trabajador extranjero en la fecha de su devolución, y las AFP estarán obligadas a retener el impuesto único de segunda categoría que afecte a tales retiros de acuerdo a la escala de tasas del artículo 43 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que esté vigente a la fecha de pago de los respectivos recursos conforme lo dispone el artículo 74 N° 1 de la Ley de la Renta, en su calidad de entidades pagadoras de dichas rentas.
Tratándose de fondos originados en cotizaciones voluntarias efectuadas por técnicos extranjeros, el Servicio de Impuestos Internos mediante Oficio Ord. N° 1.374, de fecha 22 de marzo de 2004, se pronunció señalando que a contar del 1° de marzo de 2002, quedan sujetas al tratamiento tributario contenido en el N° 3 del artículo 42 bis de la Ley de la Renta, cuyas instrucciones están contenidas en la Circular N° 31, de 2002, del Servicio de Impuestos Internos.
Las instrucciones para la retención y entero de los impuestos determinados que gravan el retiro de estos fondos previsionales se encuentran contenidas en la Circular N° 553, modificada por la Circular N° 1.295, de 19 de mayo de 2004, ambas de la Superintendencia de AFP (Ord. N° J/1.411, de fecha 20 de enero de 2005).
Bibliografía: Dirección del Trabajo. Recuperado el 2 de enero de 2022, de Dirección del Trabajo.