Descansos y Permisos Laborales

Descansos y Permisos Laborales

Los descansos y permisos son una consecuencia lógica del trabajo, pues es físicamente imposible que un trabajador mantenga una jornada del trabajo ininterrumpida. Es por tal razón que el legislador se preocupa de su reglamentación a través del Código del Trabajo.

Tipos de descansos y permisos.


Lógicamente la persona humana después de un período de esfuerzo requiere descansar, para poder recuperarse del desgaste que dicho esfuerzo le ha significado.

En el orden laboral, se distinguen los siguientes descansos a que los trabajadores tienen derecho:

  • Descanso dentro de la jornada;
  • Descanso entre jornada y jornada;
  • Descanso dominical, y
  • Descanso o feriado anual.

Descanso dentro de la jornada.


De acuerdo al artículo 34 del Código, la jornada de trabajo se divide en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación, el que no se considerará trabajado para el cómputo de la duración de la jornada diaria.

Por su parte, en el caso de las jornadas de 12 horas, contempladas en el artículo 27 del Código, el descanso es de una hora, la que se imputa a la jornada, por lo que en la práctica, ella es de 11 horas.

Excepción: Los trabajos de proceso continuo están exceptuados de lo señalado, pudiendo no dividirse la jornada y por lo tanto trabajarse por turnos, correspondiendo a la Dirección del Trabajo decidir si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, pudiendo recurrirse de su Resolución al Juzgado del Trabajo Correspondiente, dentro de los 30 días siguientes a la notificación.

De acuerdo al tenor literal del artículo 34 del Código, y por su carácter imperativo, la Dirección del Trabajo ha señalado que sólo puede dividirse la jornada de trabajo en dos fracciones, cualquiera sea la actividad de que se trate.

Concordante con lo anterior, no existen impedimentos para que las partes acuerden interrumpir la jornada de trabajo por causas distintas a la colación, a condición de que el tiempo ocupado en tales interrupciones se considere trabajado para el cómputo de la jornada diaria y semanal, es decir, que con los mismos tiempos no se exceda el límite semanal y diario de trabajo establecido por el Código.

Del mismo modo, no existe impedimento para que las partes acuerden, tanto en el contrato individual, como en uno colectivo que el tiempo destinado a la colación se imputará a la jornada, y por lo tanto, será pagado.

Por otra parte, el tiempo de media hora es el que el legislador ha estimado como el mínimo necesario para que el trabajador ingiera sus alimentos a fin de recuperar las energías perdidas a causa de su trabajo, de tal modo que no existe ningún impedimento para que las partes acuerden interrumpir la jornada de trabajo por un tiempo superior a media hora. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha estimado que no resulta jurídicamente procedente que trabajadores afectos a una jornada diaria de ocho horas convengan con su empleador dividir cada una de dichas jornadas mediante descansos superiores a dos horas, ya que se excede la finalidad prevista por el legislador.

Respecto del momento en que debe hacerse uso del descanso de media hora destinado a la colación, la Dirección del Trabajo ha señalado que ello queda entregado al empleador, a quien la legislación laboral entrega las facultades de administración de la empresa, sin embargo, debe tenerse en cuenta a estos efectos la intención del legislador, la que como ya dijimos está orientada a que el trabajador reponga las energías que ha gastado en la primera mitad de su jornada, por lo que no resulta procedente, sin vulnerar el espíritu de la norma disponer el descanso diario en un momento cercano al inicio o al término de la jornada, y obviamente debe respetarse el tiempo mínimo establecido por la ley.

Como ya hemos señalado, respecto del los trabajadores afectos a jornada de 12 horas tienen derecho a un descanso de una hora, imputable a la jornada, y respecto de éstos, el legislador tampoco ha dicho algo respecto de la oportunidad para llevarlo a efecto, por lo que debe tenerse presente al igual que en el caso anterior, la intención del legislador.

Respecto de los trabajos de proceso continuo, éstos, de acuerdo al artículo 34 del Código, están exceptuados del descanso dentro de la jornada.

No ha definido la ley los que debe entenderse por "Proceso Continuo", pero de acuerdo a lo señalado por el Diccionario de la Real Academia, se puede llegar a la siguiente interpretación: Es el conjunto de fases sucesivas de un procedimiento (generalmente técnico) que dura, obra, se hace o extiende sin posibilidad de interrupción.

Del mismo modo, establece la ley que corresponde a la Dirección del Trabajo determinar si una labor está o no sujeta a la excepción al descanso dentro de la jornada, por lo que si anticipadamente no ha mencionado dentro de esta categoría a una faena, deberá realizar por medio de sus fiscalizadores un estudio fundado acerca de las condiciones laborales en ella, y sobre la posibilidad de establecer un descanso dentro de la respectiva jornada.

Descanso entre jornada y jornada.


No existe una norma legal que determine que entre dos jornadas diversas exista un espacio de tiempo dedicado al descanso.

En el marco general de la legislación dicho descanso se produce en forma natural por la duración máxima de la jornada de trabajo, sin embargo, la Dirección del Trabajo ha determinado que este descanso entre jornadas deberá ser a lo menos equivalente al tiempo trabajado, lo anterior, por cuanto cuando existen sistemas de turnos rotativos es fácil incurrir en una infracción a la norma del artículo 28 que señala que en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas diarias.

Por ejemplo, un trabajador empieza su turno a las 23,00 del día martes y lo termina a las 07,00 del día miércoles. Luego regresa a las 15,00 y sale a las 23,00 del mismo día. En este caso, tuvo un descanso inter-jornadas de ocho horas, entre las 07,00 y las 15,00, pero sumando las horas trabajadas el día miércoles, éstas suman 15, infringiéndose de este modo el máximo diario para la jornada ordinaria, que es de 10 horas.

Descanso semanal.


Este descanso tiene evidentemente un origen religioso, ya que en las Sagradas Escrituras se señala que Dios al crear el mundo descansó al séptimo día.

El día en que dicho descanso se lleva a efecto coincide en casi todos los países, y a lo menos en occidente corresponde al día domingo. Para los judíos es el sábado, o sabat y para los árabes es el viernes.

Debemos recordar que aparte de este descanso, la jornada puede distribuirse en 5 días, por lo que técnicamente los días de descanso pueden ser 2, lo que constituye la tendencia mayoritaria en los países más industrializados de Europa, en Estados Unidos y en Canadá, sin que exista la obligación de extender la jornada diaria, como es en Chile.

Más allá del fundamento religioso del descanso semanal, también está el fundamento de propender al cuidado de la salud mental, ya que luego de una semana de trabajo, el trabajador necesariamente requiere de, a lo menos, un día de descanso, tanto para cumplir dicha finalidad de reposo, como para destinarlo a otras actividades propias, tales como la recreación.

El artículo 35 del Código comienza diciendo que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

Lo anterior quiere decir que durante los días domingo y festivos el trabajador no está obligado a prestar servicios a su empleador.

A este respecto el criterio de la Dirección del Trabajo ha sido de que el descanso semanal debe ser otorgado necesaria e ineludiblemente luego de cada período de trabajo, es decir el día domingo en los casos de los trabajadores sujetos a descanso dominical, e inmediatamente después de enterados seis días de labor en el caso de los trabajadores exceptuados de ese descanso.

Inicio y término del descanso dominical.


De acuerdo al artículo 36 del Código, el descanso obligatorio y las obligaciones y prohibiciones comienzan, a más tardar a las 21,00 horas del día anterior al domingo o festivo correspondiente, y la vuelta teórica al trabajo se inicia a las 06,00 horas del día siguiente al domingo o festivo, salvo las alteraciones horarias que se produjeran con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

Si el trabajador tiene turno de lunes a sábado, su jornada semanal ordinaria termina a las 21,00 del sábado y se reinicia a las 06,00 horas del lunes, o a la hora contractual, siempre que sea posterior a esta última.

Sólo en caso de que haya un turno de trabajo, éste podrá terminar a las 00,00 horas del día domingo o festivo, o bien empezar entre las 00,00 y las 06,00 horas del día lunes o el día siguiente al festivo.

La excepción se refiere sólo al caso de empresas que tengan turnos rotativos, por lo que si, por ejemplo, una empresa establece una jornada de trabajo de lunes a sábado, con turnos fijos de 15,00 a 23,00, salvo el sábado en que el turno termina a las 20,30 horas, no sería jurídicamente procedente que los trabajadores laborasen con posterioridad a las 21,00 horas de un día sábado o festivo.

Concordante con lo anterior, si en la empresa existen turnos rotativos, éstos no pueden terminar con posterioridad a las 00,00 horas del día domingo o festivo, ya que de lo contrario, no sólo existiría una alteración horaria, que es lo que autoriza la ley, sino una verdadera excepción al descanso dominical y de los días festivos.

Limitaciones al empleador.


Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo, en forma que incluyan el día domingo o festivo, salvo caso de fuerza mayor (art. 38, N°1 del Código)

Si se labora en esos días, las horas trabajadas se pagan como extraordinarias y se aplica al empleador una multa, de acuerdo al artículo 477 del Código del Trabajo.

Labores exceptuadas del descanso dominical.


El artículo 38 del Código establece 7 situaciones de carácter general.

A este respecto, el reglamento vigente es el Decreto N°101 de 1918, que fue dictado en relación a la ley 3.321, que estableció el "Descanso Público" para todos los trabajadores, siendo aplicable el citado reglamento en todo lo que no fuere contrario a las disposiciones del Código del Trabajo, ya que fue dictado en una época de escasos avances tecnológicos.

En todo caso, ha sido complementado en numerosas ocasiones mediante dictámenes de la Dirección del Trabajo.

1) Las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.

Esta disposición está en concordancia con lo establecido en el artículo 29 del Código, el que respecto de la jornada ordinaria de trabajo señala que ésta puede excederse, en lo indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga caso fortuito o fuerza mayor, o deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las máquinas o instalaciones.

2) En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.

3) En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados.

4) En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

5) A bordo de naves

6) En las faenas portuarias, y

7) En los establecimientos de comercio y de servicios que atienden directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

8) La ley 20.178 agregó a los trabajadores que prestan servicios como deportistas profesionales, y aquellos que se desempeñan en actividades conexas.

Respecto de todas estas situaciones excepcionales, debemos tener en cuenta que no es la empresa o el establecimiento los que están exceptuados del descanso dominical, sino que lo están "las faenas que se desarrollan”, por lo que en una empresa pueden existir distintas secciones, o incluso trabajadores afectos a la excepción, mientras que el resto de las secciones o trabajadores no lo están.

La sola circunstancia de que una faena encuadre en alguno de los casos del artículo 38 autoriza a las partes a distribuir la jornada de trabajo de modo que incluya los días domingo y festivos, sin que sea necesaria una calificación previa de la Dirección del Trabajo, debiendo, en todo caso distinguirse dentro de los casos del artículo en análisis, las situaciones temporales o transitorias de aquellas más permanentes, como por ejemplo la N° 1 de la N° 6.

Sin embargo, si aun cuando la faena encuadre dentro del artículo 38 N°2, las partes en el contrato de trabajo se hubiese pactado una jornada semanal que no incluya como días laborales los domingo o festivos, el empleador no puede alterar unilateralmente esta distribución sino cuenta con el acuerdo de los trabajadores, por cuanto, de acuerdo a los artículos 5, inciso 2° del Código del Trabajo "Los contratos individuales y colectivos del trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente" y 1545 del Código Civil, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Igual consideración debemos tener presente para el caso contemplado en el N°7 del artículo 38.

Distribución de la jornada.


Se puede distribuir la jornada "normal" de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos.

Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias, siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Compensación del descanso por los días domingo y festivos trabajados.


De acuerdo al artículo 38, inciso 3°, la empresa debe otorgar un día de descanso en la semana en compensación de las actividades desarrolladas en domingo, y otro por cada día festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, debiendo darse aplicación al artículo 36, relativo a la hora de inicio y término del descanso.

Los descansos compensatorios pueden ser otorgados:

  • Por turnos, es decir otorgar la compensación en distintos días a distintos trabajadores.
  • En día común, es decir a todos los trabajadores que se deba compensar, de una sola vez. Este sistema es aplicado principalmente en establecimientos de recreación, en que el público concurre mayoritariamente en días domingo o festivos, por lo que dentro de los días hábiles de la semana no existe inconveniente en dar el descanso compensatorio a todos los trabajadores de una sola vez.
Antes del D.L. 2.200 sólo existía como compensación el "Descanso Bisemanal”, es decir, un único día de descanso cada 14 días.

Hay que tener presente que si el día de descanso compensatorio de un trabajador coincide con un día festivo, no da esta circunstancia derecho a otro día de descanso ya que para la compensación se exige, de acuerdo al inciso 3° del artículo 38 que se hayan prestado servicios, es decir, haber trabajado en forma efectiva el día domingo o festivo.

La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha establecido que jurídicamente procedente negociar los descansos compensatorios que exceden de uno semanal, lo que determina que ellos puedan ser otorgados en la oportunidad que convengan las partes, o incluso acumularse o laborarse.

Sin embargo, el descanso compensatorio por los servicios prestados en día domingo debe necesariamente otorgarse al séptimo día, esto es, inmediatamente después de 6 días continuos de trabajo.

Del mismo modo, el descanso compensatorio de los días festivos debe también operar en los 7 días inmediatamente siguientes a este festivo, pudiendo negociarse los descansos compensatorios de días festivos que excedan de uno semanal, los que pueden ser otorgados en la oportunidad que convengan las partes.

Caso especial del artículo 38, inciso 4°.

Esta es una modificación introducida por la ley 19.250, y que se refiere a los trabajadores que se desempeñen en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de los procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar perjuicios al interés público o de la industria, y en establecimientos del comercio y servicios que atienden directamente al público, respecto de los trabajadores que efectúen dicha atención, para los cuales al menos dos de los días de descanso deberá otorgarse en día domingo.

Además, la Ley 20.823, del 07 de abril de 2015, agregó el artículo 38 bis, en el que se estableció que en el caso de los trabajadores del comercio, que atienden directamente al público (art. 38, N°7), deben otorgarse, en forma adicional, siete días domingo de descanso durante cada año de vigencia del contrato, y sólo mediante un acuerdo escrito con los trabajadores o con el Sindicato, hasta en un máximo de tres de esos días, puede otorgarse el descanso en día sábado, pero con la condición que al día siguiente domingo, el trabajador también tenga descanso.

Estos días adicionales de descanso en domingo o sábado, no pueden compensarse en dinero y no se acumulan de un año para el otro.

Excepción: La norma no alcanza al personal que se contrate por 30 días o menos, ni a aquellos que tengan una jornada ordinaria no superior a 20 horas semanales, o que se contraten para trabajar exclusivamente los días domingo o festivos.

Acumulación.


Según el inciso 5° del artículo 38, cuando se acumule más de un día de descanso a la semana las partes pueden acordar una forma especial de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

Lo anterior quiere decir que las partes pueden:

1.- Convenir en que el trabajador tomará uno de los descansos en una oportunidad
distinta.

2.- Compensar en dinero el o los días que excedan de uno, no pudiendo esta compensación ser inferior a la remuneración establecida en el artículo 32, es decir, el valor de la remuneración acordada para la jornada ordinaria diaria, más un recargo de 50% sobre dicha remuneración.

Lo anterior no es una manifestación de Ius Variandi, ya que se requiere el acuerdo de las partes.

Respecto del descanso compensatorio, la Dirección del Trabajo ha establecido que el empleador no puede determinar unilateralmente cuando otorgará el descanso compensatorio.

Respecto de la facultad de negociar la acumulación de más de un día de descanso a la semana, la irrenunciabilidad del descanso semanal ha sido establecida por el legislador respecto de un día a la semana, pudiendo negociarse, por lo tanto, los restantes que se produjeren por el hecho de incidir festivos en la respectiva jornada semanal, debiendo, en todo caso, existir acuerdo entre las partes al respecto.

Jornadas especiales autorizadas administrativamente.


El Director del Trabajo, en casos calificados, y mediante resolución fundada, puede establecer sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos, cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

a) Que exista acuerdo previo con los trabajadores involucrados si los hubiere.

b) Deben existir características especiales de la prestación de servicio que impidan implementar una jornada normal de trabajo, y

c) Se debe haber constatado mediante fiscalización en terreno que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con la nueva distribución de la jornada de trabajo.

La vigencia de la resolución será por un plazo de cuatro años, pudiendo ser renovada por el Director del Trabajo, previa verificación que se mantienen las mismas condiciones que justificaron la resolución original. Por otra parte, si se trata de obras o faenas, la vigencia de la resolución no puede exceder del plazo de ejecución de las mismas y, en ningún caso, podrá exceder de cuatro años.

Pese a que este tipo de jornadas puede significar un número apreciable de días continuos de trabajo, debe tenerse presente que la Dirección del Trabajo mantiene un grado importante de tuición sobre el tema, y además, ellas deben necesariamente traer aparejadas un número continuo de días de descanso, ya que es de esperar que se mantenga el criterio de que el número de días de descanso debe ser mayor al de días de trabajo.

Situación de las labores desarrolladas en lugares apartados de los centros urbanos.


De acuerdo al artículo 39 del Código, las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorio de los días domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.

Se denomina este sistema “Jornada Bisemanal”, y su límite máximo, de acuerdo a la norma es de dos semanas.

El objetivo de la norma es permitir, en forma excepcional, establecer jornadas ordinarias de trabajo que sobrepasen el límite máximo de 6 días, pero sin exceder de dos semanas, por lo que las partes pueden pactar jornadas de 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y hasta 14 días.

Por lo tanto, cualquiera sea la duración de la jornada pactada, será siempre obligatorio conceder un día adicional de descanso, además de los días compensatorios de los domingo y festivos que hayan incidido en el respectivo período.

En el caso del artículo 39, el descanso a que tienen derecho los trabajadores no está subordinado a la prestación efectiva de servicios, por lo que la Dirección del Trabajo ha resuelto que aun cuando el trabajador no haya laborado la jornada bisemanal completa, sea por licencias médicas o permisos otorgados por el empleador, de igual modo tiene derecho a los días de descanso que siguen al término de la jornada.

Igualmente ha determinado la Dirección del Trabajo que el hecho de coincidir un día domingo o festivo con alguno de los días de descanso posteriores al término de la jornada bisemanal, no autoriza a otro día adicional de descanso, y que tampoco procede laborar horas extraordinarias en días de descanso.

Fiscalización.


El artículo 40 amplía la fiscalización del descanso semanal a los Inspectores Municipales y a Carabineros de Chile, quienes deberán denunciar las infracciones que detecten a las respectivas Inspecciones del Trabajo.

La razón de la norma esta dada por que estos funcionarios, teóricamente, pueden llegar al sitio donde se desarrollen faenas alejadas de los centros urbanos con más facilidad que los Inspectores del Trabajo.

Descanso en días “Sánguches”.


El artículo 35 bis, establecido por la ley 19.920, del año 2003, reguló la posibilidad que se pacte, por escrito, que no se trabajará en la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil, que se ubica entre dos feriados, o entre un feriado y un día sábado o domingo, teniendo el trabajador derecho a remuneración por ese día, y debiendo éste compensar dichas horas no trabajadas antes o después del día de descanso pactado, no considerándose como extraordinarias las horas destinadas a compensar.

Establece la norma que, si se trata de empresas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso la compensación podrá hacerse mediante el trabajo de horas en días domingo.

Situación de los días 17 y 20 de septiembre.


A este respecto, la ley 20.215, agregó al Código el artículo 35 ter. en el que se establece que cuando los días 18 y 19 de septiembre correspondan a martes y miércoles, o a miércoles y jueves, será feriado también el día lunes 17 o el día viernes 20 de septiembre, según sea el caso.

Descanso o feriado anual.


Es de toda lógica que el trabajador, luego de un prolongado período de trabajo, interrumpido, normalmente, sólo por los feriados semanales, es decir, los días domingo y los festivos, tenga un tiempo más prolongado de descanso, a fin de que se distraiga de las preocupaciones del trabajo y pueda hacer una vida familiar más intensa, cuando sus vacaciones coinciden con las del resto de su familia. Para que pueda viajar lejos, visitar parientes, etc.

El feriado anual es el derecho que tiene todo trabajador con más de un año de servicio, derivado de la relación que lo liga con el empleador para ausentarse de sus labores habituales durante un mínimo determinado de días al año, con remuneración íntegra, y que se otorga de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley.

Respecto del feriado podemos distinguir dos tipos:

Feriado básico.


Establecido en el artículo 67 del Código, y es aquel que procede cuando el trabajador tiene más de un año de servicio, y se extiende por 15 días hábiles, con remuneración íntegra, que se otorgarán de acuerdo a las formalidades que establezca el reglamento.

De acuerdo a lo dispuesto por la ley 20.058, del año 2005, los trabajadores que prestan servicios en la Región de Magallanes, en la Región de Aysén y en la provincia de Palena, tienen derecho a un feriado anual básico de 20 días hábiles.

El reglamento vigente, pese a su antigüedad es el N° 969 del 18 de diciembre de 1933, vigente, como ya hemos señalado, de acuerdo al artículo 3° transitorio del Código.

No se puede hacer uso de él antes de haber cumplido un año de prestación de servicios.

Feriado adicional o progresivo.


De acuerdo al artículo 68, todo trabajador con más de 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos años trabajados, siendo susceptible este exceso de negociación individual o colectiva.

Sin embargo, sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores.

Además de los anteriores, el trabajador tiene derecho a una indemnización por el tiempo de feriado a que tenía derecho y que no ha utilizado al momento del término de la relación laboral, que comúnmente se denomina feriado proporcional.

Es el que se establece en el inciso 3° del artículo 73 del Código, el que señala que aquel trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicios que da derecho a feriado, debe percibir una indemnización equivalente a la remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación y la fecha de término de la relación laboral, o entre la fecha en que completó su última anualidad y la última fecha señalada.

Finalmente, sólo como una forma de hacer efectivo el derecho al descanso anual, se establece el feriado colectivo, que es el uso simultaneo del feriado de todo el personal de una empresa o establecimiento, o de una de sus secciones, por determinación del empleador, de acuerdo a lo señalado en el artículo 76, inciso 1° del Código.

En este caso, el empleador deberá conceder el feriado anual a todos los trabajadores de la empresa o sección, aún cuando éstos individualmente no cumplan los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa.

Oportunidad para conceder el feriado básico.


Según el artículo 67, inciso 3° del Código, el feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. Esto evidentemente por razones de orden climático, ya que se entiende que en estos períodos el trabajador puede disfrutar mejor de su descanso.

El artículo 43 del Reglamento, Decreto N° 969 señala que "Cada empleado solicitará por escrito su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos, para que el empleador determine la fecha en que se lo concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el duplicado de la solicitud, que quedará en poder del empleador."

Lo anterior lleva a determinar que es el trabajador, en su calidad de titular del derecho quien, en primera instancia, determina la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del feriado colectivo del artículo 76, inciso 1°.

Por su parte, el artículo 44 del decreto 969 reglamenta el artículo 67 del Código, y señala que "El feriado será concedido, preferentemente, en primavera o en el verano, y se distribuirá entre los trabajadores en forma de poder mantener en servicio, a lo menos, las cuatro quintas partes del personal de cada departamento o sección de un negocio que tenga más de cinco empleados; si tuviere menos de este número, se distribuirán de manera que, a la vez, no haya más de un empleado gozando de feriado."

Plazo de prescripción.


El derecho a reclamar por el feriado prescribe en seis meses, contados desde el término de la relación laboral, de acuerdo al artículo 510, inciso 2° del Código, prescripción que debe ser declarada judicialmente.

Sin embargo, si la relación laboral se encuentra vigente, el plazo de prescripción de los derechos que digan relación con este beneficio prescribirá en dos años, contados desde que se hicieron exigibles.

Lo anterior no significa que si el trabajador acumula más de dos períodos de feriado va a irlos perdiendo en la medida que transcurran dos años desde su devengamiento, toda vez que como ha resuelto acertadamente la jurisprudencia, constituye una obligación del empleador, en estos casos, conceder el feriado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 70, inciso 3° del Código.

De acuerdo al artículo 477, las infracciones relativas a este beneficio se sancionan con una multa a beneficio fiscal de una a 20 U.T.M.

Características del feriado básico.


a) Constituye un beneficio o derecho irrenunciable para el trabajador con más de un año de servicios.

b) Debe ejercerse por períodos de 15 días hábiles, cada vez que el trabajador cumpla un nuevo año de servicio, pudiendo, excepcionalmente, acumularse hasta dos períodos, por acuerdo entre las partes.

c) Debe concederse de preferencia en verano o primavera.

d) Debe hacerse uso del beneficio en forma continuada, y sólo por acuerdo entre las partes procede fraccionarlo, en lo que exceda de 10 día hábiles.

e) Por regla general el feriado no es compensable en dinero. Excepcionalmente, si el trabajador deja de pertenecer a la empresa debe compensársele en dinero el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido, por el feriado completo, si tenía un año de servicios, o por la proporción si tenía menos tiempo servido.

f) Procede la concesión de días adicionales, de acuerdo a lo establecido en la ley, o en convenios colectivos o fallos arbitrales.

g) Para el cálculo del feriado el día sábado se considera siempre inhábil.

Remuneración del trabajador durante el feriado.


1.- Trabajador sujeto a remuneración fija.

Debe percibir durante su feriado anual una remuneración íntegra, equivalente al sueldo que recibe en forma periódica, regular y normal por la prestación de sus servicios, de acuerdo al artículo 71, inciso 1° del Código.

Al igual que para el cálculo de las horas extraordinarias, lo que debe considerarse el sueldo, todo ello según lo ya visto.

A este respecto la Dirección del Trabajo ha dicho que de acuerdo a lo señalado en el artículo 42, letra a) del Código, "Todas las remuneraciones o beneficios que reúnan dichos elementos o requisitos constituirán el sueldo que sirve de base para el cálculo del pago del feriado a aquellos trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija, excluyéndose, por el contrario, para dichos efectos, todos aquellos que no tengan fijeza, no se paguen en dinero por períodos iguales determinados en el contrato, o no correspondan a una contra-prestación de los servicios prestados".

2.- Trabajador con remuneración variable.

Debe percibir el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, entendiéndose por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otros que con arreglo al contrato impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

En este caso, de acuerdo a diversos dictámenes, deben excluirse las horas extraordinarias, y las asignaciones que no constituyan remuneración, como las de colación y movilización y los viáticos.

3.- Trabajador sujeto a remuneración mixta.

Estos se consideran sujetos a remuneración variable, es decir, los que además de un sueldo, perciben otras contra-prestaciones que, sin responder a las características propias de aquel, responden al concepto de remuneración, contenida en el inciso 1° del artículo 41 del Código, y que producen como resultado, que las remuneraciones totales devengadas sean fluctuantes entre un mes y otro.

Como lo señala el inciso 4° del artículo 71, la remuneración íntegra se calculará tomando en cuenta el sueldo fijo, y el promedio de las remuneraciones variables que perciba.

La Ley 20.613, del 8 de agosto de 2012, estableció, además, que la remuneración íntegra durante el feriado, debe, además, considerar los pagos correspondientes al beneficio establecido en el artículo 45, inciso 1° del Código, conocido como “semana corrida”.

Reajuste legal o convencional durante el feriado.


De acuerdo al artículo 72, si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

Caso de trabajadores con contrato de trabajo que tengan una duración de 30 días o menos.

A este respecto el artículo 44, inciso 4° señala que se entenderá incluida en la remuneración convenida todo lo que al trabajador deba pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido.

Agrega el inciso 5° del artículo 44 que lo anterior no rige respecto de las prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de 60 días.

Ejemplos:

  • Contrato por 30 días, que se renueva por 20 días más, no da derecho a indemnización por feriado.
  • Contrato por 30 días, que se renueva por 31 días (total 61 días), si da derecho a la indemnización por feriado.
  • Contrato por el mes de enero, se debe pagar indemnización, por que el mes tiene 31 días. Extensión o tope del feriado.

El artículo 68 del Código del Trabajo de 1987 establecía que el feriado en ningún caso podía exceder de 35 días corridos, norma que fue derogada por el artículo 1° de la ley 19.250, por lo que en la actualidad puede superarse dicho límite o tope, sea en virtud del feriado progresivo, o bien por el acuerdo de las partes, sea en contrato individual o colectivo.

Procedencia de suspender el feriado.


La Dirección del Trabajo ha establecido, mediante dictámenes que resulta jurídicamente procedente suspender el feriado legal anual de que está haciendo uso un trabajador, por la circunstancia de sobrevenirle "durante él" una enfermedad que le confiera derecho al goce de una licencia médica, ya que ambas instituciones tienen objetivos distintos, que no pueden confundirse por el hecho que en ambas el trabajador esté autorizado para no prestar los servicios convenidos.

Huelga o lock out durante el feriado.


La huelga o el lock out sólo suspenden los efectos del contrato de trabajo, dejando subsistente su vigencia, por lo que el tiempo que dure uno u otro es computable para los efectos del feriado de los trabajadores involucrados.

De igual modo, a los trabajadores que se encuentren con feriado durante la huelga o el lock out, deberá pagárseles su remuneración íntegra.

Procedencia de otorgar el feriado anual durante el aviso de desahucio.


Resulta procedente que durante el período que comprende el aviso de término del contrato se haga uso del feriado anual, siempre que el trabajador preste su consentimiento, ya que es éste el titular del beneficio. Por el contrario, el empleador no se encuentra facultado

para obligar al dependiente a hacer uso de su descanso anual durante el período que hemos señalado.

Sin embargo, no existe impedimento alguno para que el empleador comunique al trabajador el aviso de desahucio del contrato, por ejemplo el día anterior al que este último debía comenzar a hacer uso de su feriado.

Concordante con lo anterior, también es procedente desahuciar el contrato de trabajo de un dependiente durante el período de duración del feriado, pero en tal caso, el desahucio comenzará a surtir efectos desde el momento en que el trabajador haya tomado conocimiento de él.

A este respecto puede producirse conflicto, sobre todo si la comunicación se envía por correo, caso en el cual debe considerarse la demora en el traslado y la posibilidad de que el trabajador esté ausente de la zona.

Comprobante del feriado.


Corresponde al empleador acreditar la concesión del feriado en la oportunidad correspondiente, por lo que debe confeccionar el respectivo comprobante, ojalá en duplicado, documento que debe ser firmado por ambas partes.

Antiguamente se debía remitir dicho comprobante a la Inspección del Trabajo, bastando actualmente guardarlo en la carpeta de cada trabajador.

Caso de trabajador con estuvo con goce de licencia médica.


Si el trabajador durante todo el año anterior a la terminación del contrato de trabajo estuvo con licencia médica, por lo que no pudo hacer uso de su feriado, tiene derecho a que se le compense en dinero dicho beneficio.

Lo anterior, por cuanto para tener derecho al feriado no se requiere una prestación efectiva de servicios, como se exigía en el antiguo Código del Trabajo, sino que basta que el vínculo haya estado vigente.

Del mismo modo, los trabajadores que se encuentren gozando de licencia médica en el período en que el empleador otorgue feriado colectivo, tienen derecho a que se les otorgue su feriado en forma independiente.

Acumulación de feriados anuales.


Si, no obstante lo dispuesto en el artículo 70, inciso 2°, se hubieren acumulado más de dos períodos, deberá entenderse que el trabajador tiene derecho a impetrar la totalidad de los días que comprenda la acumulación, por cuanto sostener que se pierde alguno de los períodos involucraría una renuncia a los derechos del dependiente, lo que se encuentra prohibido, de acuerdo al artículo 5 del Código.

Compensación del feriado en dinero o feriado proporcional.


El feriado establecido en el artículo 67, es decir, el feriado básico, no puede ser compensado en dinero, de acuerdo al artículo 73, inciso 1°.

Los 15 días hábiles de feriado a que tiene derecho el trabajador que hubiere prestado servicios por más de un año, no puede ser negociado, ni compensado en dinero.

Aun cuando un trabajador hubiese acumulado dos períodos, de acuerdo al artículo 70, inciso 2°, tampoco puede compensar en dinero ningún día, e incluso, de acuerdo al inciso 3°, en caso de que el trabajador tenga acumulado dos períodos consecutivos, el empleador deberá concederle, a lo menos, el primero de ellos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo feriado.

Sólo podrá compensarse en dinero los días de feriado a que tenga derecho el trabajador en exceso del feriado básico, puesto que es a éste al que el legislador se refiere en el artículo 73, inciso 1°, y al cual se le da el carácter de derecho irrenunciable, estableciendo un período mínimo de descanso.

Respecto del feriado básico, la única posibilidad que cabe, de acuerdo al artículo 70, inciso 1°, es la de fraccionar el exceso sobre 10 días hábiles, siempre que ello sea de común acuerdo entre las partes.

Cabe tener presente que hasta antes de la ley 19.250, la distribución de la jornada ordinaria de trabajo en 5 o 6 días tenía importancia para la determinación de los días de feriado a que tenían derecho los trabajadores, ya que si un trabajador tenía jornada de lunes a viernes, su feriado era de 15 días hábiles, contados de igual forma.

Sin embargo, para dicho cómputo se incluía el día sábado si la jornada era de lunes a sábado.

Desde la dictación de la ley 19.250 para ambos tipos de distribución de la jornada se cuentan los 15 días hábiles de feriado de lunes a viernes, saltándose los festivos que incidan en el período.

La modificación antes señalada ha llevado a muchas personas a pensar que el feriado es actualmente de 21 días corridos, los que no es efectivo, debiendo siempre computarse sólo 15 días hábiles, ya que si por ejemplo una persona con jornada de lunes a sábado tiene por primer día de su feriado el día lunes, sus vacaciones terminarán en día viernes, debiendo volver a prestar servicios el día sábado.

Si por el contrario, el primer día es martes o miércoles, el último día sábado queda incluido en el período de computo.

Sólo si el trabajador deja de pertenecer a la empresa, por cualquier circunstancia, y tiene los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, el empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

De igual modo, si el trabajador se retira de la empresa teniendo acumulado más de dos períodos de feriado anual, tiene derecho a una indemnización por tal concepto equivalente a la cantidad total de días comprendidos en la acumulación.

En caso de que el contrato de trabajo termine antes de que el trabajador complete el año de servicios que da derecho al goce de feriado, percibirá una indemnización por este concepto, equivalente a la remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación, o la fecha en que enteró la última anualidad, y la fecha en que terminó la prestación de sus servicios, indemnización que es conocida como feriado proporcional.

De acuerdo a la Dirección del Trabajo, "La indemnización a pagar a un trabajador por concepto de feriado al poner término a su relación laboral, comprende, además de los días hábiles, sábados, domingos y festivos que incidan en el período de descanso anual que se indemniza o compensa."

Renuncia del trabajador a la indemnización por feriado.


La indemnización por el derecho a feriado, que tiene el trabajador, establecida en los incisos 2° y 3° del artículo 73 puede ser renunciada por el trabajador, una vez extinguida la relación laboral, toda vez que de acuerdo al artículo 5 del Código los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables mientras exista contrato de trabajo, y también porque se cumple el presupuesto doctrinario y legal de toda renuncia de derechos en cuanto a que el derecho haya ingresado al patrimonio del trabajador, toda vez que el derecho a la indemnización nace, precisamente, con el término de la relación laboral.

Aspecto tributario de la compensación en dinero del feriado.


La indemnización por feriado a que tenga derecho un trabajador al término de la relación laboral, aun cuando exceda de dos períodos, constituye una indemnización, y por ello no tiene carácter de renta, de acuerdo al artículo 17, N°3 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Sin embargo, la situación es distinta cuando el trabajador continúa laborando en la empresa, ya que éste tiene la alternativa de negociar los días de exceso de feriado a que tenga derecho (feriado adicional), o bien hacer uso de ellos como días de descanso, por lo que no cabe hablar de indemnización.

En otros términos, el trabajador no se encuentra impedido de hacer uso materialmente de su derecho al feriado, por lo que no cabe indemnizarlo al no tomar sus días de exceso sobre el período básico de feriado legal, sino que se debe retribuir en dinero los días el exceso, de común acuerdo entre las partes. Dicha compensación, cuando el trabajador continúa laborando debe considerarse renta afecta al Impuesto Unico de Segunda Categoría de la Ley de la Renta.

Imponibilidad de la indemnización por feriado.


Como consecuencia de no constituir remuneración y de no ser tributable la indemnización que se paga al trabajador por concepto de feriado al término de sus servicios, tampoco tiene el carácter de imponible, siendo, por lo tanto, improcedente rebajar o descontar cualquier suma por este concepto.
Fracciones de mes.

El legislador en el inciso 3° del artículo 73 se ha limitado a señalar que para el cálculo del feriado proporcional se debe considerar el "tiempo que medie entre la contratación del trabajador o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones", por lo que debemos entender que la expresión "fecha" se refiere al día preciso y determinado del término de la relación laboral, por lo que para el cómputo del feriado proporcional debe considerarse los meses enteros, y también los días que comprenda el período.

Por ejemplo, si la relación laboral duró 7 meses y 20 días, hay que transformar el tiempo total a meses, debiendo dividirse para ello la fracción de días por 30 (20/30= 0,67), lo que en el ejemplo arroja 7,67 meses.

Feriado progresivo.


Como ya señalamos, se encuentra establecido en el artículo 68 del Código, y se refiere a que todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos años trabajados, y este exceso es susceptible de negociarse individual o colectivamente.

En todo caso, señala el Código que sólo se pueden hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados para empleadores anteriores.

Hasta antes de la dictación de la ley 19.250 sólo se podían computar los años trabajados para un mismo empleador.

Al entrar en vigencia la ley señalada, ésta en su artículo 2° transitorio estableció que los nuevos días feriados que resultaren de la aplicación de la nueva normativa (acreditación de años trabajados para otros empleadores), se agregarían a razón de uno anual, a contar del año 1993, lo que quiere decir que si un trabajador llevaba trabajando para un empleador 6 años, y tenía 10 años servidos para empleadores anteriores, al entrar en vigencia la ley 19.250, no le correspondían inmediatamente 2 días de feriado progresivo, sino que a partir de 1993, se le debía conceder uno anual, conjuntamente con el feriado correspondiente.

Forma de acreditar los años servidos para anteriores empleadores.


La Dirección del Trabajo ha establecido que la comprobación de los años servidos, para los efectos del cálculo del feriado debe efectuarse a través de alguno de los medios de prueba que señala el artículo 10 del Decreto Reglamentario N°586, publicado en el Diario oficial de 19 de abril de 1965 (vigente en lo compatible con el Código del Trabajo de acuerdo al artículo 3° transitorio ley 18.620).

Los mecanismos adecuados son, entre otros, los siguientes:

1.- Certificación otorgada por las Inspecciones del Trabajo, de acuerdo a los antecedentes que dispongan estos servicios.

2.- Mediante cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de modo fidedigno, tales como sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas.

3.- Certificados otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el interesado pertenezca o haya pertenecido.

Lo anterior significa que los trabajadores deben solicitar el referido certificado al I.P.S., cuando se trate de períodos anteriores a 1981, año en que comenzaron a funcionar las A.F.P.

Respecto de los períodos posteriores, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones ha instruido a éstas para el otorgamiento de los certificados, cuando los afiliados lo soliciten.

4.- A falta de todo otro medio, se pueden acreditar los años servidos, a través de informaciones para perpetua memoria, de acuerdo a lo establecido en los artículos 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debidamente aprobadas por el Juzgado competente.

Feriado colectivo.


Establecido en el artículo 76 del Código del Trabajo, y se define como aquel que se concede simultáneamente a todos los trabajadores de una empresa, establecimiento o sección.

El concepto anterior supone que todos los trabajadores hayan comenzado a prestar servicios conjuntamente en la empresa o sección correspondiente, o que el empleador anticipe el feriado de aquellos que aun no han completado los requisitos para gozar de él a la fecha de concesión del feriado colectivo.

Los trabajadores a los que se les anticipe el feriado tienen derecho a percibir remuneración íntegra por el período que se extienda el feriado colectivo, pudiendo, en todo caso, descontarse proporcionalmente en el respectivo finiquito la remuneración pagada durante el feriado colectivo, cuando el trabajador deje de prestar servicios para la empresa antes de completar el año de servicios que da derecho al feriado.

En cuanto a su duración, ésta no podrá ser inferior a 15 días hábiles, de acuerdo al tenor literal del inciso primero del artículo 76, por lo que a nuestro entender, no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 70, inciso 1°, en cuanto a que el exceso sobre 10 días puede fraccionarse, de común acuerdo entre las partes.

Como ya lo anticipamos, debe concederse a todos los trabajadores que laboren en la empresa o sección correspondiente, por lo que no habiendo establecido la ley un número mínimo de trabajadores, debe anticiparse a aquellos que aun no cumplen con los requisitos para gozar del descanso.

Asimismo, del tenor literal del artículo 76 queda claro que el empleador es quien está facultado para determinar si concederá feriado colectivo a todos sus trabajadores, o bien si otorgará el beneficio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 del Código, es decir, en forma individual, de preferencia en primavera o verano, de acuerdo a las necesidades del servicio.

Lo anterior quiere decir que salvo en el caso del feriado colectivo, no resulta procedente jurídicamente que el empleador determine unilateralmente la fecha de concesión del feriado a sus trabajadores, y tampoco procede adelantar el feriado a un trabajador que aun no cumple con el año de servicios exigido, sin su consentimiento.

Una vez adoptado el sistema de feriado común o colectivo, no procede que el empleador determine unilateralmente volver al de vacaciones individuales, existiendo un acuerdo entre las partes, en el sentido de implantar el feriado colectivo.

Del mismo modo, resulta improcedente que si el empleador ha determinado el cierre de un establecimiento por un período superior a los 15 días hábiles para que el personal haga uso del feriado en forma colectiva, impute los días que exceden de dicho período al feriado que corresponde a sus trabajadores al año siguiente.

Como una suerte de excepción al feriado colectivo, procede que se otorgue el feriado en forma individual a aquellos trabajadores que a la fecha de cierre por feriado colectivo se encontraban haciendo uso de licencias, sea por enfermedad o por maternidad.

Por otra parte, si ya hay un grupo de trabajadores haciendo uso de su feriado en forma individual, nada impide otorgar feriado colectivo.

La facultad de otorgar feriado colectivo es propia del empleador, y por lo tanto, éste puede determinar unilateralmente la fecha de su concesión.

Sin embargo, sólo está facultado para otorgarlo una vez al año, por lo que no puede disponer unilateralmente un nuevo cierre para concederlo, debiendo esperar el transcurso de un nuevo año.

Permisos.


La ley 19.250 incorporó el nuevo artículo 66 al Código del Trabajo, por el que se establecía que en caso de nacimiento y de muerte de un hijo, así como de muerte del cónyuge, todo trabajador tiene derecho a un día de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo servido, el que se debe hacer efectivo dentro de los tres días siguientes a la ocurrencia del hecho que origina el permiso.

Posteriormente, la ley 20.137 (16/12/2006) volvió a modificar la norma estableciendo que en caso de muerte de un hijo o del cónyuge, todo trabajador tiene derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, e independientemente del tiempo que lleve trabajando para el empleador.

Además, el trabajador pasa a estar protegido por fuero laboral por el período de un mes, contado desde el fallecimiento de que se trate, no requiriéndose solicitar el desafuero respecto de los trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra o servicio de duración inferior a un mes.

Por su parte, en caso de muerte de un hijo en el período de gestación, será de tres días hábiles, y si se trata de una muerte fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento en que se acredite la muerte, mediante el correspondiente certificado de defunción fetal.

Este beneficio no es parte del feriado, y por ello el legislador se cuidó de señalar que es adicional al feriado, y que el tiempo que dure el permiso debe ser pagado.

Corresponde a una necesidad muy sentida por los trabajadores, y este beneficio hasta antes de la ley 19.250, generalmente era incluido dentro de los proyectos de contrato o convenio colectivo del trabajo.

Respecto del permiso por nacimiento de un hijo, se eliminó del artículo 66 del Código, pero se trasladó a las normas sobre protección de la maternidad, estableciéndose un permiso de cinco días, que se puede utilizar, a su elección desde el momento del parto, siendo en este caso de días corridos, o distribuyéndolos dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.

El mismo permiso se concede en caso de adopción de un hijo, desde la fecha de la sentencia.

Más recientemente, la Ley 20.769, concedió medio día de permiso al año a las trabajadoras mayores de 40 años, y a los trabajadores mayores de 50 años para someterse a exámenes de mamografía y próstata, respectivamente, pudiéndose incluir otros tales como papanicolau.

El trabajador debe dar aviso con una semana de anticipación y presentar los resultados de los exámenes, considerándose el tiempo utilizado como trabajado para todos los efectos legales.

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